No último dia 19 de setembro, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Recurso Especial 1.586.950, julgando válido o restabelecimento das alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras pelo artigo 1º do Decreto 8.426/2015.

Até 1º de julho de 2015, as receitas financeiras estavam sujeitas ao PIS/Cofins à alíquota zero porque, com base na Lei 10.865/2004 – que autorizava o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas de PIS/Cofins sobre as receitas financeiras de pessoas jurídicas sujeitas à sistemática não-cumulativa destas contribuições até o limite de 9,25% – os Decretos 5.164/2004 e 5.442/2005 reduziram a zero a incidência destas contribuições sobre as receitas financeiras.

Com a edição do Decreto 8.426/2015, cuja vigência iniciou-se em 1º de julho de 2015, o Poder Executivo restabeleceu para 4,65% as alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo destas contribuições.

A partir de então, alguns contribuintes passaram a questionar a legalidade e a constitucionalidade da incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras. Ao analisar a questão no REsp 1.586.950, inicialmente, o Relator do processo no STJ, o ministro Napoleão Nunes, trouxe voto favorável aos contribuintes, concluindo que as receitas financeiras auferidas por empresas não-financeiras não compõem o faturamento destas empresas e que o restabelecimento da alíquota por decreto ofenderia o princípio da estrita legalidade em matéria tributária.

Apesar de entender que a incidência do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras seria válida, a ministra Regina Helena Costa também votou favoravelmente aos contribuintes por entender que o restabelecimento das alíquotas não poderia ocorrer por meio de decreto.

Inaugurando a divergência, o ministro Gurgel de Faria, que entende que a discussão tem caráter constitucional, votou pela legalidade do restabelecimento da tributação das receitas financeiras pelo PIS/Cofins por meio do Decreto 8.426/2015, uma vez que teria atuado dentro dos limites delineados pela Lei 10.865/2004, que autorizou o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas destas contribuições para pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo.

Para o ministro, também seria legal a incidência de PIS/Cofins sobre receitas financeiras, tendo em vista que, desde a Emenda Constitucional 20/1998 – que alterou o artigo 195, inciso II, da Constituição Federal – e as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 – que criaram a sistemática não-cumulativa para o PIS e para a Cofins, respectivamente – a base de cálculo destas contribuições seria o faturamento mensal, assim entendido como o total de receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente de sua denominação ou classificação fiscal.

No último dia 19 de setembro de 2017, o ministro Benedito Gonçalves, que havia feito pedido de vista após a apresentação do voto do ministro Gurgel de Faria, também votou de forma desfavorável aos contribuintes, entendendo que o restabelecimento das alíquotas pelo decreto não violaria o princípio da legalidade, já que o Poder Executivo teria atuado dentro das margens previstas em lei.

Diante do empate, tendo os ministros Napoleão Nunes e Regina Helena Costa votado favoravelmente aos contribuintes e os ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves votado desfavoravelmente, o ministro Sérgio Kukina proferiu seu voto de desempate, reconhecendo a legalidade do restabelecimento das alíquotas de PIS/Cofins sobre receitas financeiras pelo Decreto 8.426/2015.

Apesar desta derrota dos contribuintes na 1ª Turma do STJ, por maioria de votos, a discussão ainda está longe de estar encerrada, já que a decisão do STJ no REsp 1.586.950 não é vinculante e que os argumentos dos contribuintes quanto à impossibilidade de incidência de PIS/Cofins sobre receitas financeiras auferidas por empresas não-financeiras têm caráter constitucional e ainda serão analisados pelo Supremo Tribunal Federal.

Quanto a este aspecto, vale lembrar que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria no Recurso Extraordinário 1.043.313 (tema 939), que está sob a relatoria do ministro Dias Toffoli. Ressaltamos que, embora o RE 986.296 tenha sido inicialmente escolhido como paradigma de repercussão geral, ele foi substituído posteriormente pelo RE 1.043.313. Neste RE, o STF definirá, de forma vinculante a todos os contribuintes, se é possível as alíquotas do PIS e da Cofins serem reduzidas e restabelecidas por norma infralegal, nos termos do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.865/2004.

Os principais argumentos para defender que o restabelecimento das alíquotas em questão é inconstitucional são:

(i) as receitas financeiras auferidas por empresas não-financeiras (i.e. que não tenham receitas financeiras como sua atividade ou objeto principal) não se enquadram no conceito jurídico de “receita bruta”;

(ii) o fato de o Decreto 8.426/2015 ter aplicado a mesma alíquota para instituições financeiras e não-financeiras, mas não ter proibido que aquelas excluíssem custos de captação da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que produz o mesmo resultado econômico que permitir o desconto de créditos sobre as despesas financeiras, implica violação aos princípios da isonomia, não-cumulatividade e capacidade contributiva; e

(iii) a Constituição Federal não permite que o Poder Legislativo delegue ao Poder Executivo a redução ou aumento das alíquotas do PIS e da Cofins.

Portanto, a nosso ver, a questão continua em aberto e os contribuintes ainda possuem chances de êxito na discussão, considerando a consistência dos argumentos de que o Decreto 8.426/2015 não poderia ter restabelecido as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras, bem como que o julgamento do STJ não foi vinculante e que o STF dará a última palavra, pois julgará a questão sob o regime de repercussão geral, de modo que sua decisão se aplicará a todos os casos que versam sobre a matéria.

Fonte: ConJur